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建设工程专题(十一)

发布者:江苏创凯律师事务所 发布时间:2018/5/16 21:36:03 点击次数:11520 关闭

挂靠挂出740万巨额行政罚款——从红阳建工集团有限公司行政处罚一案说挂靠的行政法律风险

作者:杨广大 创凯律师建设工程业务团队

一、缘起
2014年9月30日,赵晓杰至无锡滨湖住建局处,举报红阳公司涉嫌出借资质,允许其以红阳公司名义承揽建设工工程。
经过调查,滨湖住建局于2015年7月25日作出《行政处罚决定书》,认为红阳公司在承建滨开公司水乡苑社区配套用房(睦邻中心)项目过程中,存在出借资质行为,做出行政处罚如下:对红阳公司做出责令改正,没收违法所得人民币陆拾万元(¥600000.00元),并处工程合同价款百分之四(人民币陆佰捌拾万叁仟零贰元整,¥6803002元)罚款的行政处罚。红阳公司不服,提起行政复议,无锡市住建局审查后,决定维持滨湖住建局的行政处罚行为。
红阳公司不服,向江苏省无锡市滨湖区人民法院提前行政诉讼,该院于2017年12月28日作出(2015)锡滨行初字第00131号行政判决,判决驳回原告红阳建工集团有限公司的诉讼请求;红阳公司上诉后,江苏省无锡市中级人民法院于2018年4月24日作出(2018)苏02行终29好号行政判决,驳回红阳公司上诉。
至此,缘于挂靠人与被挂靠公司之间的反目,迭经行政复议与诉讼程序,历时近四年,罚没金额740余万元的一场出借资质被处罚案,终于定论!

二、缘故
按无锡中院二审判决,红阳公司被认定出借资质而被罚无误的主要理由在于:
(一)出借资质的事实认定基础
1、红阳公司与赵晓杰签订了《经营目标利润风险责任考核合同》,约定红阳公司聘任赵晓杰为红阳公司第二分公司总经理,而该第二分公司并未领取营业执照,实际上也并未成立。2、红阳公司并未与赵晓杰签订劳动合同,也未为其缴纳社会保险,双方并不存在劳动关系。即便有与赵晓杰有关的其他人员存在通过红阳公司缴纳社会保险的情形,但这也无法证明红阳公司与赵晓杰之间存在劳动关系,亦无法证明双方就本案所涉工程形成内部承包关系。3、红阳公司与赵晓杰签订的《经营目标利润风险责任考核合同》约定赵晓杰承包经营、自负盈亏,双方签订的《内部项目责任承包合同》约定所涉工程项目实行全额包干,由赵晓杰自负盈亏,赵晓杰承接工程仅需向红阳公司交纳一定比例的管理费,并承担施工过程中的其他费用。赵晓杰在施工过程中,如果资金不足需要向红阳公司借款的话,还需要按照合同约定提高项目管理费并承担相应的利息。4、赵晓杰参与了涉案工程的施工,在施工期间取得了滨开公司支付的相应工程款。5、红阳公司未按照规定在施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全负责人等主要管理人员,施工现场上述实际主要管理人员均由赵晓杰自行聘用,该主要管理人员与红阳公司均未订立劳动合同,也未建立劳动工资和社会保险关系。6、合同约定由施工总承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、工程设备和机械设备,实际上均由赵晓杰采购或租赁,费用亦由赵晓杰或赵晓杰聘用的人员审批支付。综合以上各点,原审法院认定赵晓杰系借用红阳公司的资质承建案涉工程,并无不当。因此,红阳公司提出赵晓杰与该公司之间是内部承包经营合同关系而非出借资质关系的上诉理由没有事实依据,对该上诉理由不予支持。
(二)出借资质处罚的法律依据
1、出借资质行为违反了多个禁止性规范。《建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定,建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。第二十五条第二款规定,禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定,禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。
2、处罚金额在法律规定幅度内。根据《建筑法》第六十六条及《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定,红阳公司出借资质给赵晓杰进行施工,事实清楚,证据确凿,滨湖住建局根据上述相关规定,对红阳公司作出责令改正,没收违法所得60万元,并处以工程合同价款4%即人民币6803002元罚款的处罚,并无不当。红阳公司诉称滨湖住建局对其顶格处罚系处罚幅度失当,但是,根据《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定,施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,应当处以责令改正,没收违法所得,并对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,滨湖住建局对红阳公司的行政处罚虽然在处罚幅度上是顶格处罚,但是处罚幅度仍然在法定幅度范围之内。

三、警示
在建设工程领域,出借资质给挂靠人是一种大量存在的现象,其引发的纠纷存在于多个方面,如于建设单位角度而言,因挂靠人大多工程管理不规范,引发大量建设工程施工合同纠纷,不仅易于引发工程决算、工程款支付纠纷,也易于引发工程质量与工期延误责任纠纷;于行政管理角度而言,建筑企业资质关涉建筑工程质量安全,往往关系重大生命与经济安全责任,如允许出借资质,则使建筑企业资质行政许可的意义荡然无存,因此,出借资质为法律所禁止。从实务领域来看,因出借资质引起行政管理部门严厉处罚的情况并不多,此因为挂靠关系双方基于共同利益,对外一致严密隐藏真实的挂靠关系,不易于为监管部门察觉。而本案中,因挂靠双方发生矛盾引发挂靠人公然举报,并经查实存在诸多挂靠事实存在,依法处罚为法院判决所支持。
结合本案,红阳公司的主要辩称是其与赵晓杰之间为内部承包关系,但亦不为法院所认可,除因另一民事案中对双方挂靠关系已做认定外(详细内容可查阅原判决书),律师就此做一简要分析:
1、内部承包必须基于承包人特定的身份关系。对于公司而言,承包人如是公司员工,则可形成内部承包关系。但本案中,挂靠人显然不具备此条件。
2、内部承包工程建设行为仍然完全属于公司行为。存在内部承包情况的工程,仍然是公司对外承揽承包、管理施工、结算工程款。在工程施工与管理上,仍然是有内部员工实施,成本与收益仍然应在公司财务框架内进行单独核算。本案中,挂靠双方不具备这样的行为特征。
3、不规范的“内部承包协议”不能掩盖非法出借资质的事实本质。本案挂靠双方之间的内部承包协议实质上是用来掩盖双方的挂靠关系,并为双方之间利益结算提供依据,但不能改变本质上的挂靠关系。
本案对于被挂靠企业而言,可谓教训深刻,代价惨痛!规范经营,用法律为企业保驾护航才是企业生存发展的必由之路!李克强总理说:“创业,但是不要忽略法律风险,要是你们没有请律师,出现法律问题可不要赖我没告诉你!”

 


杨广大律师,曾任某中级人民法院法官多年,现为江苏创凯律师事务所建设工程团队专职律师,专注于公司治理、建筑工程等领域

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